حال وضعيت و اثر نكاحي كه ما بين دو هم جنس منعقد گرديده باشد را از لحاظ قوانين و مقررات مربوطه و در عالم فقه مورد بررسي قرار ميدهيم:

اگرچه در قانون مدني و قوانين مرتبط نسبت به موضوع مذكور هيچگونه صراحتي مبني بر بطلان نكاح دو هم جنس وجود ندارد اما در عمل اين امر از بديهيات است و محتاج تصريح نيست لكن در تاييد ميتوان ماده 975 قانون مدني را مستند قرار داد : طبق اين ماده تمامي قراردادها يي كه بر خلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه باشد باطل و هيچ ترتيب اثري توسط محاكم نسبت به آن داده نميشود. علاوه بر موارد مذكور مواد مختلفي از قانون مدني نكاح را فقط ما بين زن و مرد ممكن دانسته( مواد 1069-1035-و ...)

قانونگذار به جهت اينكه اثبات نكاح به سهولت ممكن باشد ثبت نكاح را در دفاتر رسمي ازدواج الزامي دانسته و نسبت به عدم ثبت آن ضمانت اجراي كيفري در نظر گرفته است .( ماده 645 قانون مجازات اسلامي ).

حال اگر طرفين اقدام به ثبت نكاح كنند ، سر دفتر رسمي ازدواج لازم است جهت احراز اختلاف در جنسيت طرفين سند تشخيص هويت طرفين (شناسنامه) را مورد بررسي قرار داده و در صورت اختلاف در جنسيت طرفين و اجتماع شرايط لازم اقدام به ثبت نكاح نمايد. لكن در صورت ثبت نكاح دو هم جنس بي شك اين نكاح طبق استدلال و مستندات فوق الذكر باطل خواهد بود. و جهت ابطال چنين نكاحي به دادگاه صالح رجوع و در صورت احراز، دادگاه حكم به بطلان نكاح صادر مينمايد.

البته اين نكاح در فروض متفاوتي قابل تصور است : فرض اول: در اين حالت يكي از طرفين كه حالتي خنثي داشته باشد (دو جنسي يا هرما فروديت) با شخصي از جنس مخالف ازدواج كند بدينگونه كه در زمان انعقاد عقد نكاح دو جنسي بوده و پس از سپري شدن مدتي به واسطه عمل جراحي جنسيت او تغيير يابد( البته به تعبير برخي از اطبا جنسيت وي اصلاح )  و اختلاف جنسيتي كه حين انعقاد عقد وجود داشته مرتفع گردد. حال اين سوال مطرح ميگردد كه آيا اين نكاح باطل است يا هيچ خدشه اي به صحت آن وارد نمي آيد؟

آنچه در اصول و در علم حقوق حائز اهميت است اين است كه تمامي شرايط و اوضاع و احوال بايد به هنگام انعقاد عقد مورد بررسي قرار گيرد و نسبت به آن تصميم مقتضي اتخاذ گردد. با اين اوصاف در جواب سوال فوق الذكر بايد گفت كه نكاح به سبب عدم وجود شرط صحت كه همان اختلاف در جنس بوده باطل است.

در فرضي كه مطرح شد(فرض اول) يكي از طرفين حين انعقاد عقد خنثي بوده و پس از مدتي تغيير جنسيت ميدهد كه با استدلال و مستندات ابرازي عقد باطل و امكان ابقاي نكاح وجود ندارد.

فرض دوم: حالتي است كه زوجين بعد از انعقاد نكاح غير همزمان تغيير جنسيت دهند  در اين صورت نيز بايد گفت كه همانند فرض سابق نكاح باطل است زيرا مجوز شرعي براي ابقاي اين نكاح نيست.( البته در اين فرض هيچ كدام ابتدائا وضعيت خنثي را نداشته اند)

فرض سوم : اما حالت و فرض سوم كه در اين مورد زوجين بعد از انعقاد نكاح در زمان واحد تغيير جنسيت ميدهند. حال سوال سابق مطزح است كه آيا نكاح باطل است؟

در اين مورد ميان فقها اختلاف است : 1- برخي معتقدند كه نكاح سابق داراي دوام و بقا است ، با اين استدلال كه در اين وضعيت حقيقت ازدواج يعني زوجيت هريك نسبت به ديگري همچنان به حالت خود باقي است .

2- برخي ديگر نظر داده اند كه اين نكاح دوام نداشته و در وضعيت جديد نكاح باطل ميگردد، به اين جهت كه در نكاح علاوه بر نسبت زوجيت بين طرفين شرط ديگري لازم است كه در اصطلاح منطق به آن " نسبت اضافه غير متشابه الاطراف " گويند، يعني بين دو چيز فقط از يك طرف يك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف ديگر آن نسبت وجود ندارد . . مثلاً رابطه «پدرى» كه بين على و جواد وجود دارد يك جانبه است و آن اين كه على «پدرِ» جواد است; همچنين است رابطه «پسرى» كه منحصراً يك جانبه است.

امام خميني(ره) در جلد دوم كتاب تحرير الوسيله نظر اول را بر ديگري ترجيح داده اند (ابقا و دوام نكاح ).هرچند برخي فقهاي معاصر نظر دوم را مرجح و نظر به بطلان نكاح داده اند.(محمد مومن – كلمات سديده في المسائل الجديده)( البته در فرض سوم نيز همانند فرض دوم هيچكدام از زوجين ابتدائا وضعيت خنثي نداشته اند. هر چند موضوع تغيير جنسيت باب موضوعات بسيار زيادي را در عالم حقوق مفتوح ميگرداند (همانند: مساله تغيير جنسيت و مهر – تغيير جنسيت و ارث ...)و مواردي كه از موضوع خارج و بجاست كه در مقاله اي ديگر تحت عنواني ديگر به تفصيل سخن گوييم.

 

1- دكتر صفايى و دكتر امامى، مختصری بر حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، 1374)،

 

2- محمد مؤمن، كلمات سديدة فى مسائل جديده ، (قم، مؤسسة النشر الاسلامى)

 

3- امام خمينى(رحمه الله)، تحرير الوسيلة، (تهران، انتشارات كاظمينى، 1366 هـ. ش)، ج 2، ص 559

 

و من الله توفیق

احسان رحمتی